浅议债权人代位权制度

      摘要：随着社会的不断进步，经济的不断向前发展，社会关系也变的日益复杂。而社会关系中最为主要的就是经济利益关系。在经济关系中，最重要的就是对于债权关 系的保护，因此保护债权人的利益成了各国法律对经济关系调整的一个重要目标。这也是保障交易安全，维护社会公平，促进社会稳定和推进社会不断向前发展的一 个重要法律手段。在我国民法中，并没有关于债的保全的相关规定。关于债的保全制度，主要是在我国的合同法中做了相关规定。关于债的保全主要有两种方法：其 一，债权人的代位权；其二，撤消权。限于篇幅，在本文中，笔者仅就债权人的代位权做相关的浅析。具体包括关于债权人代位权的历史沿革、行使效力、行使条件 及相关问题方面的论述。

关键词：代位权  行使效力  行使要件   债权债务关系

代位权制度是债的保全制度的一项 重要内容，现代意义上的债权人之代位权起源于1804年的《法国民法典》，根据我国《合同法》第73条第1款的规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共 和国合同法〉若干问题的解释》（以下简称《高院解释》）的相关规定，债权人代位权是指债权人依法享有的当债务人怠于行使属于自己的权利以致危及债权人的权 利实现时，债权人有权以自己的名义代债务人之位行使债务人怠于行使的权利，从而保全其债权不受侵害的法律制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保 制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三脚架。本文试就债权人的代位权，结合相关理论研究成果浅述自己对于债权人代位权制度的浅薄理 解。

一、债权人代位权制度

（一）债权人代位权的历史沿革 

债权人代位权起源于法国的习惯法，也 有人认为起源于罗马法。还有一些其他说法，但这两种说法是近代以来争论最为激烈，分歧最大的两种观点。在这里，笔者不做相关探讨。但在立法上完整确认债权 人代位权制度的是《法国民法典》。它在第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”随后，在 《西班牙民法典》、《意大利民法典》以及《日本民法》中，均建立了债权人代位权制度。

我们国家建立这一制度是在近代。在中国古代没有债的保 全的相关制度。对于债的保障，是通过行政手段和刑事手段进行规制的。这也是和我国的封建专制体制是分不开的。清末编制《大清民律草案》，借鉴《日本民法》 的立法体例，在第396条到第402条拟订了债权人撤消权的条文。1915年《中华民国民律草案》在第340条第341条对债权人的代位权做了相关的规 定。 南京国民政府在1929年正式制定了民法典。在“债编”中专设保全一款，在第242条到第245条规定了完整的关于债的保全中代位权的相关内容。此 外，南京国民政府还在《破产法》上规定了撤消权的相关内容。自此，中国历史上第一次建立了民法的债的保全的相关制度。

（二）债权人代位权的概念及特征

债 权人代位权，是指债权人为了保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。关于这一定义的相关规定来源于《合同法》。意义在于保护债权人的债 权。当债务人消极履行其对于次债务人（即第三人）的债权时，并且这种不履行行为可能危及债权人债权的实现时，债权人可以以自己的名义向次债务人主张债权。 债权人代位权的法律特征如下：

1.债权人代位权是债权的从权利

债权人的代位权是债权的从权利，而不是一个独立的权利。它随着债权的产生而产生，随着债权的消灭而消灭。如果债权不存在了，那么债权人的代位权也没有存在的可能了。代位权是债权的一种法定权能。无论当事人是否约定，债权人都享有此种权能。 

2.债权人代位权是债权人以自己的名义代债务人行使的权利

债权人在行使代位权时，并不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担损害赔偿责任。而且债权人代位权的行使，必须是在其债权范围内，超出债权范围行使的代位权无效，法律不予支持。

3.债权人行使代位权的目的是为了保全债权的实现

债权人行使代位权，不是扣押债务人的权利，也不是就债务人的财产行使其优先受偿权。代位权行使的后果而是直接归于债务人的。这样，就保全了债务人的财产，具有担保的作用。同时，也使得债权人的财产得以保障。

4.债权人代位权属于广义上的管理权

债 权人代位权是债权人以自己的名义行使的权利，不同于以他人名义行使的代理权。属于债权人固有的权利。是管理权的一种。 关于这一性质，也有人持有不同主 张，认为债权人的代位权是债权的一种请求权。 还有认为是形成权的。总之，关于债权人代位权制度的权属性质界定，历来争议颇大。在此，笔者不再一一陈诉。

（三）债权人代位权制度与其他概念的区分

在 我国立法上，和债权人代位权制度发挥相似功能的还包括某些强制措施，主要是协助执行功能和转付命令。所谓协助命令，即法院有权向银行、信用合作社和其他有 储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款。法院有权提取、扣留被执行人的收入，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有 储蓄业务的单位有协助的义务。而次债务人在接到法院的协助执行通知书后，有法律规定的协助的义务。转付命令，即被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期 债权的，人民法院可根据申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但在通知指定的期间内又不履行债务的，人民法院可以 采取强制措施。

但协助执行措施和转付命令与债权人的代位权又有明显区别：（1）前两者适用于判决或裁决已生效并进入强制执行程序的 情形。（2）次债务人的地位不同。前两种场合下，次债务人均为义务协助人。而在代位权行使的过程中，次债务人为被告。（3）在前两种情形下，次债务人向申 请执行人清偿，实际上属于优先受偿。而代位权显然不是。债权人代位权和协助执行措施、转付命令各有优缺点，可以互相补充。在具体的使用中，债权人可根据需 要和判断选之。

二、 债权人代位权的行使要件

《高院解释》第11条规定:“债权人依照合同法第73条的规定提 起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已经期； (四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”由此可见，债权人的代位权的构成要件应当包括以下内容：

（一）债权人对债务人的债权合法、确定，且债务已到了清偿期限

债权人对债务人的债权合法，是指债权人和债务人之间有合法的债权债务关系。债权人的代位权的行使是建立在合法债权债务关系的基础上的。反之，债权人代位权的基础就不能够存在。如赌债、包办婚姻之债等不符合法律规定的债权债务是不被我国法律保护的。

（二）必须是债务人怠于行使到期债权

根 据 《高院解释》第13条规定：合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不 以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

（三）债务人对第三人享有权利

债权人代位权的标的是债务人对第三人的权利。债务人对第三人的债权必须也是真实存在的，且是合法的。如果债务人的债权无涉第三人，那么自无债权人对第三人的代位权行使的可能性了。对将来存在的债权则不存在代位权的问题。

（四）债权人有保全债权的必要

有保全债权的必要是指债务人怠于行使权利危及债权，使得债权人的债权有不能实现之危险。在这种情况下债权人有行使债权人代位权的必要。必要与否视具体的情况而定。

三、债权人代位权的行使

（一） 债权人代位权的行使主体

债 权人代位权的行使主体应是债权人自己，并且在行使过程中一定是要以自己的名义。理论上，同一债务的不同债权人均有债权的代位权。但当某一债权人就某一债务 行使债权人的代位权时，其他债权人不得就同一债权行使债权人的代位权。当某一债权人关于某一债务进行诉讼时，其他债权人也不得就该债务向第三人主张其代位 权。同一债务的债权人可以共同行使代位权，也可以各自单独行使代位权。

（二）债权人代位权的行使方式

关于债权 人行使代位权的方式，各国的规定不尽一致。除诉讼方式行使代位权外，有些国家还规定了裁判和裁判以及其他方式。但综合各国的立法规范，大多以诉讼的方式进 行。我国对债权人代位权行使方式的规定体现在我国的《合同法》中。且规定只能以诉讼的方式进行。《合同法》第73条第1款规定：因债务人怠于行使其到期债 权，给债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但专属于债权人自身的除外。债权人代位权的行使方式之所以选择以诉 讼的方式进行是有其立法方面的考虑的。随着经济的不断发展，人与人之间关于经济利益的交往趋于频繁。利益关系网更加复杂。出于保护债权人利益的考虑，我国 立法规定债权人代位权的行使必须通过诉讼的方式。同时，也只有借助公力，债权的执行才更加容易。从而，也就保护了债权人的利益，保证了交易的稳定，维护了 社会的公平正义，最终达到了立法所追求的价值。

（三）债权人代位权的行使效力

关于债权人代位权的行使效力，主 要是规定在《高院解释》的第20条：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的， 由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与 债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”依据司法解释的相关规定，我们可以将债权人行使其代位权的效力归结为以下几点：

1.对债权人的效力   

在债权人代位权诉讼中，若债权人胜诉，则诉讼的相关费用由债务人承担。从实现的债权中优先支付。法院确认了债权人的代位权后，债权人可以向次债务人以自己的名义主张债权。次债务人清偿债务后，债权人与债务人、债权人与次债务人之间的债权债务关系消灭。

2.对债务人的效力

合 同法对债权人行使代位权的效力的规定与传统民法理论是有所不同的。“传统民法理论认为，债权人代位权的行使效果直接归属于债务人。第三人向债务人给付时， 若债务人怠于受领，债权人得代为受领，但于其受领之后，应将取得的利益归还债务人，而债务人亦有权请求债权人交付所受领的财产。” 但根据《高院解释》， 债权人可以直接受领次债务人的债务清偿，且债权人是以自己的名义向债务人主张债权，债权人的债务受偿后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务 关系消灭。债权人代位权的行使，将次债务人的债务偿还的结果直接归属于债权人，这一点已突破了传统民法理论。简化了诉讼的程序。使债权的行使更直接有效。 降低了诉讼的成本，从而最大限度的发挥了代位权制度的意义与功能。

3.对次债务人的效力

次债务人在债权人代 位权行使的诉讼中，处于被告的位置。债权人向次债务人主张代位权时，次债务人对债务人的抗辩权均可对抗债权人。当次债务人向债权人履行债务完毕后，债权人 与债务人之间的债权债务、债务人与次债务人之间的债权债务均消灭。在代位权诉讼中，代位权行使的费用由债务人负担。当法院否定了债权人的代位权请求时，第 三人即次债务人不向债权人履行清偿义务。

四、债权人代位权制度与民法相关理论的价值冲突与协调 

在债的保全中规定了两个部分，第一个部分是债务人积极侵害债权人的情况，因此立法安排了一个撤消权；另一个部分就是债务人不积极的履行自己对次债务人的债权，从而导致对债权人利益的损害，所以安排了债权人的代位权。

关 于债权人代位权的效果归属，我国《合同法》将债权人代位权的行使结果直接归属于债权人，可能会使人认为债权的相对性规则的根基受到了冲击，而且更会使人误 以为债权人的代位权就是优先受偿权。这样，虽然有利于保护特定债权人的利益，但却不利于保护其他债权人的利益。毕竟债务人的所有财产权利包括其债权是极其 有限的。如果优先受偿给某一债权人的话，那么其他债权人的债权利益就可能因为债务人的履行不能而受到间接侵害。我国法律规定当某一债务人有多个债权人时， 在各债权人都没有优先受偿的情况下，各债权人的债权是依法按照债权所占比例受偿。同时，债权人代位权的立法意图是通过给予债权人一定的权利来保障其债权。 假使将债权人的代位权的行使效果归属于优先受偿权，那么势必会模糊债权人代位权的债的保全功能。这样，也就和立法者的立法意图相距甚远。关于债权人债权的 优先受偿权，我国立法是有相关规定的。如果把债权人的代位权的行使效果归属于债权的优先受偿权，则在立法上出现了重复，这是不符合立法规律的。

债 权人代位权制度的立法目的是为了保全债权，确保债务人的清偿能力。而不是直接确保债权目的的实现。也就是说即使债务人不能履行债务，那么债权人也可能通过 债权人代位权制度向对债务人有给付义务的第三人要求清偿债务。代位权制度不是必须行使的。但是，这里的一个问题就是，这样对第三人来说是不利的，因为第三 人会一直担心着有个不明的债权人随时来向自己主张债权。这样，笔者认为是会影响商品交易的效率的。立法不但要保证公平，同时也要保证效率。而二者的兼顾则 是对立法提出了个更高的要求。在这里面，有一个举证责任的问题。即债务人主张其丧失清偿能力需要负举证责任。并且适用举证责任倒置。即债务人应当有证据证 明自己确已丧失了清偿能力。如果确能证明，则此时应适用债权人的代位权。

私法的一个最大的特点就是尊重意思自治，那么作为债的保全 之一的债权人代位权制度，笔者认为也应该尊重各关系人尤其是债权人的意思自治。债权人是否行使其代位权，这应该是更多的考虑债权人的意思。如果债权人不愿 行使债权人的代位权，笔者认为是应当尊重其意思自治行为。倘若一味的行使代位权，虽然能够在一定程度上保障债权人的利益，但是不够尊重当事人的意思。这是 与私法的性质不符合的。在两者的价值冲突中，一方面要确保债的保全，另一方面也得尊重当事人的意思。

结语 关于对债权人债权的保 护，债权人的代位权是一个重要的法律规制。但为了权利与义务的平衡，所以对债权人的代位权的行使条件及行使效力归属都在法律上均做了严格的限制。并且将债 权人的代位权的行使程序直接限定在诉讼的程序范围内。体现了立法的严格性。但由于我国现代法律建设的起步较晚，法律规制中的问题还相对较多，所以在法律规 范中也有相当多的不尽完善的地方。鉴于民法典的制定指日可待，我们相信相关问题会在民法典中得到更好的规制。

编辑：马华莉

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